Tabacalera Sarandí, la empresa de Pablo Otero beneficiada durante un largo período con medidas cautelares para no pagar el Impuesto Mínimo que regía para la industria, volvió a la carga y busca que la justicia del fuero Contencioso Administrativo vuelva a intervenir dictando una nueva medida cautelar para que la AFIP no avance con la determinación de oficio, trámite a través del cual le exige el pago del Impuesto Mínimo que por años no tributó. La justicia rechazó el pedido pero la empresa apeló y busca agotar instancias ante una deuda de más de mil millones de dólares.
A lo largo de los años, Otero había conseguido una serie de medidas cautelares que lo eximieron de pagar ante el fiscal el Impuesto Mínimo Interno. Esta situación le permitió crecer exponencialmente en el mercado del tabaco, pasó de tener el 5,6% del total del negocio en 2016, al 38,4% en 2023.
Su exponencial crecimiento en la industria tabacalera fue a costa de los ingresos públicos. No haber tributado desde 2018 y hasta el año pasado, el impuesto mínimo aplicado a toda la industria representa una deuda con la AFIP de 1.060 millones millones de dólares.
En un lapso de veinte días, la Corte Suprema de Justicia tomó dos decisiones determinantes para Otero y para el fisco. En mayo, revocó las medidas cautelares y le puso un límite al avance de Sarandí.
Otero y su compañía sostenían que el tributo era inconstitucional y que de pagarlo no podrían competir en el mercado. Desde 2009, cuando se creó, la finalidad del impuesto interno mínimo es fijar un piso de precio para los cigarrillos, con el objetivo de incrementar la recaudación fiscal y desalentar el consumo.
Haber obtenido las medidas cautelares generó dentro de la industria lo que algunos empresarios definen como “situación de desigualdad ante el fisco”. Y como la proporción de impuestos es tan alta en el mercado de los cigarrillos, esta ventaja para Tabacalera Sarandí “produce un diferencial de precios con marcas que valen hasta seis veces menos que otras, lo que afecta negativamente tanto a las ventas de las compañías que cumplen con la normativa tributaria, como a la recaudación fiscal proveniente de la venta de cigarrillos”.
Ese primer fallo se produjo antes de que la Ley Bases consiguiera ser aprobada. Ahora, el impuesto quedará eliminado y regirá una alícuota del 73% para la industria tabacalera.
Pese a esos dos hechos, la firma de Otero considera que hasta que no se resuelva la cuestión de fondo -es decir la discusión sobre la constitucionalidad o no del impuesto que ahora será reemplazado-, la AFIP no debería reclamarle el pago de la deuda histórica, aquella que se acumuló por los años que fue favorecido por el juez Enrique Lavié Pico, con diversas medidas cautelares.
La Corte, que debe resolver sobre la constitucionalidad del tributo, ya pidió la opinión del Procurador General de la Nación, Eduardo Casal. Si bien su dictamen no es vinculante, rara vez la Corte suele resolver en sentido contrario.
Si los cortesanos consideran que el impuesto es inconstitucional, la AFIP no tiene ninguna posibilidad de reclamar la deuda acumulada por Otero. Pero mientras tanto eso ocurra, la última orden judicial es que Sarandí pague.
“Antes que nada debo destacar la manifiesta improcedencia de la pretensión de la parte contraria habida cuenta los fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que han dejado sin efecto – en dos oportunidades -, las medidas cautelares concedidas, y también han dejado sin efecto la ejecución de sentencia oportunamente dispuesta por la Alzada”, dijo la AFIP en un escrito presentado frente a la apelación formulada por la empresa de Otero.
El ente recaudador cita, además, un segundo fallo del máximo tribunal que ordenó al Rey del Tabaco a comenzar a pagar los gravámenes. Lo que anuló la Corte es un falló de ejecución adelantada que lo habilitaba a evitar el pago del tributo. Esto es porque el código procesal civil dispone que, habiendo dos sentencias favorables, puede ejecutarse esa decisión. Y Otero tenía dos fallos favorables en primera y segunda instancia a su favor.
La decisión de la Corte obliga a Tabacalera Sarandí a pagar de ahora en adelante y también habilita a que se ejecute la deuda anterior. Para impedir estas dos acciones es que Otero volvió a pedir una medida cautelar. El juez Enrique Lavié Pico -el mismo que lo favoreció por años-, en esta ocasión rechazó su requerimiento.
“Teniendo en cuenta lo ya resuelto por la Corte -con respecto a la suspensión de la ejecución anticipada de la sentencia dictada en el expediente principal- y que en la actualidad el fondo de la cuestión debatida se encuentra a estudio del citado tribunal es que corresponde rechazar in limine la medida cautelar solicitada por Tabacalera Sarandí SA”, escribió el magistrado en la resolución a la que accedió Clarín.
Después de haber apelado ese fallo, la justicia le pidió su opinión a la AFIP que señaló que es improcedente el reclamo de Otero. Recordó que la Corte ha fallado al respecto y que la misma tuvo en consideración para estos fallos “que el tema e impacto económico impositivo y respecto al derecho a la salud no han variado como para otorgar una medida cautelar, así como tampoco para llevar adelante una ejecución de sentencia”.
En otro tramo del escrito presentado en el marco del expediente, y al que accedió Clarín, la AFIP le replica a Tabacalera Sarandí que “la resolución no es arbitraria ni mucho menos, sino que existe, de la parte actora, una mera disconformidad con la misma, la que no alcanza como para descalificarla como acto jurisdiccional válido”, indicó el ente recaudador.
La instancia superior será la que dirima la discusión: si concede la medida cautelar a Otero o si avala lo dicho por el juez Lavié Pico, lo que habilitará a la AFIP a comenzar el reclamo de la deuda acumulada por la empresa.
La discusión de fondo
La historia del conflicto es larga y sinuosa. Además de las medidas cautelares, Tabacalera Sarandí además obtuvo otro fallo favorable en el fuero Contencioso Administrativo: una declaración de inconstitucionalidad del impuesto interno mínimo.
La AFIP apeló ese fallo de Lavié Pico, considerándose la principal damnificada por la medida, y la discusión fue dirimida por la Cámara del fuero, que el 7 de marzo del año pasado confirmó la medida cautelar que había obtenido el “Señor del Tabaco”. Esto posibilitó que el juez renovara durante seis meses más la medida precautoria.
Pero faltaba para entonces, un nuevo pronunciamiento del Tribunal de Alzada, responsable de revisar el fallo del juez de instrucción. Es decir, confirmar o no si era correcto el criterio de Lavié Pico al declarar inconstitucional el impuesto que rige desde 2009. El 31 de octubre del año pasado, la Cámara, con la misma integración que había conformado la cautelar, resolvió que el posicionamiento del juez era correcto.
Por eso el organismo recaudador fue hasta la Corte por esta discusión considerada el «fondo»: será ésta la última instancia que dirima la discusión sobre el impuesto y si es inconstitucional como dice Otero o si avalará a la AFIP.